Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağının Yaptırımları

Örtülü kazanç aktarımı, ilk olarak “transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç aktarımı” olarak vergi hukukunda düzenlenmiştir. Şirketlerin vergi matrahını düşürücü eylemlerin önüne geçilmek istenmiştir. Sonrasında halka açık anonim şirketlerde örtülü kazanç aktarımıyla şirket sermayesinin ve karının azaltılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Örtülü kazanç aktarımı yasağı, Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) m.21 hükmünde düzenlenmiştir.  Halka açık şirketlerin emsallere aykırı bir şekilde farklı fiyat, ücret veya bedel üzerinden mal veya hizmet alım ya da satım yoluyla karının azaltılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Örtülü kazanç aktarım yasağının aktif veya pasif yolla işlenmesi mümkündür. Bu yasağın ihlal edilmesi halinde hukuki, cezai ve vergisel sonuçları vardır.

Bu içerikte, örtülü kazanç aktarımı yasağının şartları ve hukuki sonuçları hakkında detaylı bilgi vereceğiz.

Örtülü Kazanç Aktarımı Nedir?

Örtülü kazanç aktarımı, ilk olarak hukukumuzda transfer yoluyla fiyatlandırma kavramıyla düzenlenmiştir. Şirket yöneticilerin emsallere aykırı mal veya hizmet alım ya da satım yoluyla vergi matrahını azaltmanın önüne geçilmek istenmiştir.

Örtülü kazanç aktarımının şirketler açısından korunan hukuki yansıması sermayenin korunması ilkesidir. Anonim şirketlerde şirket yöneticilerinin şirketi kendi menfaatleri doğrultusunda kullanarak, ortaklığın mal varlığının azaltılması yasaklanmıştır.

Genel olarak örtülü kazanç aktarımı,

SPKn m.21’de düzenlenen örtülü kazan aktarımı, halka açık anonim şirketler ile kolektif yatırım kuruluşların ilişkide bulundukları şirket ve şahıslarla emsale aykırı mal veya hizmet alım ya da satımıdır. Halka açık anonim şirketlin ile iştirak ve bağlı ortaklıkların ilişkide bulundukları kişilerle yaptığı anlaşmalarla mal varlığının azaltıcı işlemlerdir. Halka açık şirkete piyasanın çok üzerinde bir mal satışı olabileceği gibi, halka açık ortaklıktan piyasacının çok altında hizmet veya mal alımı şeklinde de olabilir.

Halka açık şirketlerde örtülü kazanç aktarımından bahsedebilmek için;

• İlişkili Kişi Olması: Halka açık anonim şirketin kendisi, bağlı ortağı ve iştiraki tarafından yapılmış olması,
• Kazanç Aktarımı: Örtülü kazanç aktarım yapılan kişinin ortaklıkla arasında doğrudan veya dolaylı olarak ilişkili bir kişi olan tüzel veya gerçek kişi olması,
• Emsale Aykırılık: Piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren işlemlerle kazanç aktarılması,
• Mal Varlığının Azalması: Yapılan işlemler sonucunda halka açık anonim şirketin karı veya mal varlığı azalması gerekmektedir.

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağının İşleniş Biçimleri

SPKn m.21’de örtülü kazanç aktarımı yasağının aktif veya pasif yolla işlenmesi düzenlenmiştir.

Aktif Olarak İşlenen Örtülü Kazanç Aktarımı

SPKn m.21/1 aktif yolla örtülü kazanç aktarımı yasağını düzenlemiştir. İlişkide bulunan kişinin bizzar halka açık ortaklıkla emsallere aykırı anlaşma yapmasıdır. SPK m.21/1 şu şekilde düzenlenmiştir:

“Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.”

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı Saklama Süresi

Halka açık anonim şirketlerin ilişkili taraflarla her yaptığı hukuki işlemlerin örtülü kazanç aktarımı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, emsallere ve piyasa koşullarına aykırı anlaşmalarla şirketin mal varlığının azaltılması yasak olarak düzenlenmiştir.

SPKn m.21/3 hükmü ilişki taraf işlemlerle yapacakları işlemler (Iı-17.1) Kurumsal Yönetim Tebliği m.9 ve 10’da belirli usul ve şartlara bağlamıştır. Konu hakkında

Piyasa koşullarına ve emsale aykırı olarak şirketle yapılan anlaşmalarla şirketin karının ve mal varlığının azaltılmasının önüne geçilmek istenmiştir.

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağının Yaptırımları

Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali halinde;

• Kazancın iade ve SPK tedbirleri,
• Ceza hukuku açısından cezalandırma ve
• Vergi hukuku açısından örtülü kazancın vergilendirme sonuçları vardır.

Kazancı İade Yükümlülüğü ve SPK’nın Yetkileri

Örtülü kazanç aktarımı tespit edildiğinde, ilk olarak Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) devreye girer. SPK, kendisine kazanç aktarılan tarafların bu kazancı faiziyle birlikte ortaklığa geri iade etmesini ister. Belirlenen süre içinde iade yapılmazsa, SPK SerPK m.94 uyarınca dava açma yetkisine sahiptir.

Ayrıca, SerPK m.94/2‘ye göre SPK, örtülü kazanç aktarımı halinde SerPK m.92‘deki tedbirleri uygulayabilir. Bu tedbirler arasında, aykırılıkların giderilmesi için talepte bulunma, iptal veya butlan davası açma ve sorumluluğu bulunan kişilerin imza yetkilerini kaldırma yer alır.

Örtülü kazanç aktarımı durumunda, ilgili tüzel kişiye SerPK m.103/6 uyarınca 20.000 TL ile 250.000 TL arasında idari para cezası verilir.

Ceza Hukuku Açısından

SerPK m.110/1 hükmüne göre, örtülü kazanç aktarımının aktif surette işlenmesi, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) m.155/2’deki güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturur ve failler üç yıldan az olmamak üzere hapis cezası alır. Pasif örtülü kazanç aktarımına ise cezai yaptırım uygulanmaz, bu fiil kabahat olarak değerlendirilir.

SerPK m.110/3 örtülü kazanç aktarımı için etkin pişmanlık hali düzenlemiştir.. Buna göre, örtülü kazanç aktarımı yapan kişiler, iade yükümlülüğünün 2 katını Hazine’ye ödediği takdirde:

• Soruşturma başlamadan önce ödeme yapılırsa ceza verilmez.
• Soruşturma evresinde ödenirse cezada yarı oranında indirim yapılır.
• Hüküm verilinceye kadar ödenirse cezada üçte bir oranında indirim yapılır.

Vergi Hukukunda Transfer Fiyatlaması

Bir şirketin, aynı çıkar birliğinde olduğu ilişkili kişilerle mal ve hizmet sunumunda uyguladığı fiyatlamaya transfer fiyatlaması denir. Vergi hukukunda örtülü kazanç aktarımı, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (KVK) m.13/1 hükmünde “transfer fiyatlaması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” olarak tanımlanır. Bu hükme göre, kurumların ilişkili kişilerle emsallere uygun olmayan bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım-satımı yapması durumunda, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlaması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır.

KVK kapsamında örtülü kazanç aktarımından söz edebilmek için, ilişkili kişilerle emsale aykırı işlemler yapılması ve Hazine’nin vergi kaybına uğraması gerekir. Emsale aykırı işlem tespit edildiğinde, vergi idaresi bu kısmı şirketin dağıtılmamış karı olarak değerlendirir ve vergiye tabi tutar. Bu değerlendirme, kar dağıtım kararı alınmasına bağlı değildir; şirketin emsale aykırı bir işlemle zarara uğratılması yeterlidir.

Sonuç

Örtülü kazanç aktarımı, halka açık anonim şirketlerin ilişkide bulundukları gerçek ve tüzel kişilerle emsale aykırı mal veya hizmet alım ya da satım ile ortaklığın mal varlığını azaltacak işlemlerdir. Bu yasağın ihlali halinde hukuki, idari, cezai ve vergisel sonuçları doğmaktadır.

Örtülü kazanç aktarımı yasağından kaynaklanan ihtilaflar özel uzmanlık gerektirmektedir. Hukuk büromuzda sermaye piyasaları Düzey 3 ve Kurumsal Yönetim Derecelendirme lisansı avukatlarımız tarafından hizmet verilmektedir. Bu alanda hizmetlerimiz hakkında daha fazla bilgi almak için “sermaye piyasası hukuku avukatı” adlı sayfamızı ziyaret edebilirsiniz.

Sıkça Sorulan Sorular